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試論計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護論文
摘 要：從計算機軟件誕生開始,經(jīng)過幾十年的發(fā)展,計算機軟件已成為獨立于計算機硬件的一個巨大的產(chǎn)業(yè)。特別是網(wǎng)絡(luò)時代的到來,使得計算機軟件的作用發(fā)揮得淋漓盡致。我國計算機軟件產(chǎn)業(yè)起步較晚,軟件產(chǎn)業(yè)在近年來雖然取得了迅速的發(fā)展,但是,距離發(fā)達國家的軟件業(yè)發(fā)展
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從計算機軟件誕生開始,經(jīng)過幾十年的發(fā)展,計算機軟件已成為獨立于計算機硬件的一個巨大的產(chǎn)業(yè)。特別是網(wǎng)絡(luò)時代的到來,使得計算機軟件的作用發(fā)揮得淋漓盡致。我國計算機軟件產(chǎn)業(yè)起步較晚,軟件產(chǎn)業(yè)在近年來雖然取得了迅速的發(fā)展,但是,距離發(fā)達國家的軟件業(yè)發(fā)展水平仍然很大。
一、計算機軟件根本理論的引見
計算機軟件是指計算機程序及其相關(guān)文檔。我國公布的《計算機軟件維護條例》對程序的概念給出了準確的描繪。簡單地說就是為了通知計算機需求做什么，依照什么辦法和步驟去做，人們必需把有關(guān)的處置步驟通知計算機，以便計算機能夠依次第執(zhí)行。由此可知，計算機程序要有目的性和可執(zhí)行性。就其表現(xiàn)方式而言，計算機程序能夠是計算機可以直接執(zhí)行的代碼化指令序列，也能夠是計算機固然不能直接執(zhí)行但能夠轉(zhuǎn)化為計算機能夠直接執(zhí)行的符號化指令序列或者符號化語句序列。
計算機程序包含源程序和目的程序。源程序普通是指該程序的源代碼方式，由經(jīng)過培訓(xùn)的程序員編寫，能經(jīng)過編譯、鏈接生成最終程序（即目的程序）的源代碼文件，如intx=5。目的程序普通是指由編譯程序?qū)⒃闯绦蚓幾g后的結(jié)果，如數(shù)字“2”譯成“0010”。除了經(jīng)過特殊培訓(xùn)的程序員，目的程序很難為普通人所辨認，但卻能夠被計算機“了解”并執(zhí)行。計算機程序依照特定的算法停止運算以完成特定的功用。由此可見，源程序和目的程序固然在表現(xiàn)方式上有所差別，但內(nèi)容完整分歧。編譯時先由翻譯程序把源程序靜態(tài)地翻譯成目的程序，然后再由計算機來執(zhí)行目的程序。編譯方式其實與不同言語之間的筆譯工作相似。如，為了使一本外文名著在國內(nèi)發(fā)行，須由一位通曉該國言語的翻譯人員（相當于計算機內(nèi)部的編譯程序）把該書譯成中文文本（相當于計算機內(nèi)部生成的目的程序）。在中文文本出版后，人們在閱讀時（相當于計算機的運轉(zhuǎn)），就不再需求外文文本了（相當于編寫的源程序）。
計算機軟件除了具有學(xué)問產(chǎn)權(quán)的一些共同的特性外，還具有其本身共同的技術(shù)特征和法律特征：
第一，計算機程序的表現(xiàn)方式多樣，我們能夠經(jīng)過不同的編程言語（C、C++、JAVA）、符號以及固定載體來表現(xiàn)；
第二，計算機程序的研發(fā)技術(shù)含量高，通常狀況下，開發(fā)一個項目常常需求一個有組織、有經(jīng)歷的團隊借助現(xiàn)代化高科技手腕分工協(xié)作完成；
第三，計算機軟件的思想與表現(xiàn)方式互相浸透，難以分割，兼有與文字作品類似的表現(xiàn)方式和適用工具的功用特性；
第四，計算機程序與其它的文字作品最大的區(qū)別就在于它是運用、操作計算機必不可少的工具，其主要的功用在于運用，只要經(jīng)過在計算機上將程序運轉(zhuǎn)才干表現(xiàn)出特定的結(jié)果；
第五，計算機軟件更新快，生命周期短，普通而言，軟件的運用壽命大約為3-5年，功用單一的軟件普通僅為1-2年，以至更短；
第六，計算機軟件極易復(fù)制和改編，而且復(fù)制和改編的本錢低，費用小，因而才會呈現(xiàn)盜版軟件猖獗，屢禁不止的現(xiàn)象。
二、計算機程序的著作權(quán)維護
計算機程序是一種具有文字作品方式表達和適用工具性質(zhì)的新型技術(shù)學(xué)問體。在日常生活中，人們?nèi)〉糜嬎銠C程序的目的不是為了閱讀或觀賞，而是為了將它運轉(zhuǎn)以處理特定問題（如科學(xué)計算、文字處置等）。大多數(shù)計算機程序都是作為一種適用工具用來處理實踐問題。因而，計算機程序兼有作品和工具的雙重性質(zhì)。計算機程序表現(xiàn)為一組可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的、用國際常用字符表示的符號化指令序列或者符號化語句序列，并且能夠用有形的載體如紙、光盤等把它的表達加以固定，其在表達方面與傳統(tǒng)的文字作品相似。但與此同時，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高速開展，使得固定在這些載體上的計算機程序十分容易被復(fù)制，因而，模擬和剽竊計算機程序曾經(jīng)成為損害計算機程序?qū)W問產(chǎn)權(quán)的主要方式。為了維護軟件研發(fā)者的投資，保證軟件權(quán)益人的權(quán)益，應(yīng)該制止別人在未經(jīng)權(quán)益人答應(yīng)的狀況下，恣意剽竊、復(fù)制其程序，制止別人在未經(jīng)權(quán)益人答應(yīng)的狀況下發(fā)行其程序的復(fù)制品�，F(xiàn)階段各國均積極采用著作權(quán)法維護計算機程序，所謂用著作權(quán)法維護計算機程序只是意味著計算機程序表達方面的權(quán)益能夠遭到著作權(quán)法的維護，但是這僅僅是對計算機程序?qū)W問產(chǎn)權(quán)的一項最根本的維護。
著作權(quán)維護制度的目標是促進本國科學(xué)、文化和藝術(shù)的開展，保證權(quán)益人的合法權(quán)益，鼓舞積極創(chuàng)作，但不應(yīng)該制止任何人應(yīng)用別人作品曾經(jīng)表達過的構(gòu)思停止改良和創(chuàng)新，創(chuàng)作出新的作品。因而，計算機程序的技術(shù)思想不受著作權(quán)法維護。
如今的問題是，既然著作權(quán)法不維護計算機程序的技術(shù)思想，其他的法律法規(guī)又無相關(guān)規(guī)則，在學(xué)理上和實務(wù)上就會存在一個“真空地帶”，即著作權(quán)法的“思想/表達二分法”這一根本原理與軟件的功用性特征無法諧和。軟件這種智力成果所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益主要以至全部來自于控制計算機依照特定的方式運轉(zhuǎn)的這種技術(shù)思想──正是由于程序能夠控制計算機按設(shè)計請求運轉(zhuǎn)以產(chǎn)生滿足人們消費和生活需求的特定結(jié)果，才使其成為軟件開發(fā)者宏大的利益源泉。在軟件維護史上，曾有過為維護軟件開發(fā)商利益打破“思想/表達二分法”，以著作權(quán)法對軟件的技術(shù)思想停止“越界”維護的案例。但是，為求得與社會公共利益之間的均衡，著作權(quán)法中設(shè)有種種權(quán)益限制，但是這些權(quán)益限制都只針對作品中的“表達”而不針對作品中的“思想”，因而若以著作權(quán)法維護技術(shù)思想，著作權(quán)法中固有的權(quán)益限制機制就將無法適用。換句話說，著作權(quán)此時對思想的維護成為了不受任何限制的絕對維護，社會其他成員被剝奪了一切合法應(yīng)
用此種思想的時機，這顯然對社會不公，阻礙了軟件開發(fā)，障礙科技開展；同時這種“越界”又會因無法適用于著作權(quán)法維護的其他客體而毀壞著作權(quán)制度的完好性，形成著作權(quán)體制內(nèi)在的抵觸，從而動搖著作權(quán)法的根基。所以，1992年美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院審訊的“計算機國際結(jié)合公司訴阿爾泰”案中回絕了上述“越界”維護，說明了軟件中能夠受著作權(quán)維護的要素范圍，重新回到了“思想/表達二分法”的傳統(tǒng)上來。但假如以不維護技術(shù)思想的著作權(quán)作為維護計算機程序的單一法律制度，那么“其他任何編程人員均可隨便地經(jīng)過重新編寫新的代碼來模擬（該軟件的）這種功用”，換言之，著作權(quán)只維護程序所表達的功用，而不維護如何完成此種功用的技術(shù)思想，這樣一來，一些“坐收漁利”的軟件開發(fā)者，只需求等著新開發(fā)的軟件上市，購置其產(chǎn)品應(yīng)用反向工程技術(shù)停止剖析，然后“開發(fā)”出表現(xiàn)方式不同，其包含的技術(shù)思想相同的克隆產(chǎn)品來搶占市場。這樣一來，形成的結(jié)果是真正軟件開發(fā)者的技術(shù)思想被別人“運用”，卻因沒有法律保證而遭受宏大的經(jīng)濟損失，其創(chuàng)新的動力將被大大削弱，產(chǎn)生不公平的競爭結(jié)果。因而，以著作權(quán)維護計算機軟件雖無可厚非，卻因不能使軟件的技術(shù)思想遭到維護而存在缺陷。
三、計算機軟件學(xué)問產(chǎn)權(quán)維護的新形式
關(guān)于以上呈現(xiàn)的問題，我們并非一籌莫展，其處理辦法就是用商業(yè)機密維護配合著作權(quán)對計算機程序停止組合維護。
就計算機程序而言，其技術(shù)思想存在于源程序和目的程序中。由于目的程序是二進制的機器代碼，很難被人們讀懂，電腦用戶在得到計算機軟件后經(jīng)過目的程序的運轉(zhuǎn)，能夠運用軟件的工具性功用，但卻無法理解其中包含的技術(shù)思想，所以大局部軟件開發(fā)商只發(fā)行其目的程序而對源程序停止失密，以避免別人隨便獲取本人研發(fā)的軟件中的技術(shù)思想。相反，源程序的編寫運用的是能夠被人們辨認的編程言語（如C言語、JAVA言語），經(jīng)過培訓(xùn)的程序員很容易了解，在這些人得到源程序后，就很可能控制程序中包含的技術(shù)思想，并且應(yīng)用這些信息停止仿制開發(fā)。由此看來，源程序關(guān)于軟件開發(fā)者來說，其重要性不可思議。因而，在很多狀況下，開發(fā)者僅向公眾提供目的程序，而把源程序作為企業(yè)的內(nèi)部秘密維護起來。
接下來要討論的問題就是著作權(quán)與商業(yè)機密維護能否能夠共存，即對軟件的學(xué)問產(chǎn)權(quán)維護能否同時適用著作權(quán)法和商業(yè)機密維護？答案是肯定的，由于著作權(quán)和商業(yè)機密固然同時用以維護軟件，但各自維護的詳細對象并不相同。著作權(quán)只能維護軟件中的“表達”，而商業(yè)機密則維護的是軟件中的技術(shù)思想，二者同時存在并不發(fā)作抵觸。如前所述，軟件開發(fā)商通�！肮_運用和銷售”的都是不易被人們所了解和識別的目的程序，即二進制代碼，而將可以被人們了解到其中技術(shù)思想的源程序加以失密。在軟件研發(fā)階段，開發(fā)者能夠?qū)⒘鞒虉D、算法以及編寫的源程序作為企業(yè)的商業(yè)機密加以維護，待軟件產(chǎn)品勝利問世以后，開發(fā)者能夠選擇采用著作權(quán)對源程序加以維護，同樣還能夠繼續(xù)采用商業(yè)機密停止維護。除此之外，著作權(quán)與商業(yè)機密對計算機程序的組合維護與單獨依托著作權(quán)維護相比有諸多優(yōu)勢。首先，從客體范圍看，雖然著作權(quán)維護的僅僅是“表達”，但商業(yè)機密維護的客體范圍卻非常普遍，完整能夠維護技術(shù)思想等一些不受著作權(quán)維護的對象；其次，從維護規(guī)范看，著作權(quán)和商業(yè)機密的維護均不需求經(jīng)過審批，且對被維護的客體“發(fā)明性”的請求較低，并不如專利權(quán)那般嚴厲。不只如此，商業(yè)機密法不由止第三人經(jīng)過公平與老實的辦法去發(fā)現(xiàn)商業(yè)機密。這里“公平與老實的辦法”，即為TRIPS協(xié)議中的“老實商業(yè)行為的方式”，主要是指“公平與老實”的停止反向工程和獨立開發(fā)。這標明，研發(fā)某項軟件的技術(shù)思想遭到商業(yè)機密維護時，其別人完整能夠經(jīng)過契合“老實商業(yè)行為方式”請求的反向工程和獨立開發(fā)合法地取得該技術(shù)思想。由此可見，從公共政策的角度看，適用設(shè)有反向工程和獨立開發(fā)等權(quán)益限制的商業(yè)機密法維護軟件中的技術(shù)思想，有助于整個軟件范疇的創(chuàng)新和競爭。
經(jīng)過以上剖析，關(guān)于計算機程序的學(xué)問產(chǎn)權(quán)維護，我們想象的著作權(quán)法和商業(yè)機密法的組合維護形式實在可行，商業(yè)機密維護是著作權(quán)維護的重要補充。關(guān)于計算機程序這種包含技術(shù)思想的作品，著作權(quán)可以為其功用的“表達”提供肯定的維護。而商業(yè)機密法正好能夠為包含技術(shù)思想的源程序提供維護，避免其他競爭者以不當?shù)姆绞将@取、披露、應(yīng)用該源程序，同時一旦該軟件的開發(fā)商的合法權(quán)益遭到進犯，可以依據(jù)《反不合理競爭法》停止及時的維護，如請求中止損害、賠償損失等。在源程序遭到商業(yè)機密法維護的狀況下，想獲取別人軟件技術(shù)思想的辦法只能是對目的程序停止反向工程和獨立開發(fā)，而在《反不合理競爭法》中固有地存在著針對這兩類行為的免責例外。
四、完畢語
不難看出，著作權(quán)與商業(yè)機密維護在計算機軟件的學(xué)問產(chǎn)權(quán)維護中樹立了一種互相支持與配合的較為完好的形式，克制了單獨依托著作權(quán)法維護軟件學(xué)問產(chǎn)權(quán)的缺乏。這種組合方式促進了軟件開發(fā)商關(guān)于軟件研發(fā)的大量投資，加強了軟件開發(fā)工作者繼續(xù)軟件開發(fā)的自信心，在不沖擊現(xiàn)有學(xué)問產(chǎn)權(quán)體系和契合社會公共政策目的的同時，為軟件產(chǎn)業(yè)提供了合理、有效的維護。
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